Se você atende empresa no lucro real ou no lucro presumido, ainda existe crédito de PIS e de COFINS para recuperar sobre o ICMS. O que mudou não foi a tese, que está pacificada desde 2017. O que mudou foi o cenário em volta dela, e é isso que você precisa conferir antes de propor a ação para o seu cliente.
O que o STF decidiu no Tema 69
No julgamento do RE 574.706, em 15 de março de 2017, o Supremo fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. O fundamento é simples de explicar para o cliente: o ICMS entra no caixa da empresa, mas não fica com ela. É um valor que apenas transita, porque tem destino certo, que é o Estado. Faturamento é o que a empresa efetivamente ganha, e o imposto que ela só repassa não é ganho dela.
Em 13 de maio de 2021, ao julgar os embargos de declaração, o STF fechou dois pontos que na prática valem tanto quanto a tese:
- Os efeitos da decisão valem a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até essa data.
- O ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, e não o efetivamente recolhido.
Guarde essas duas datas. Elas decidem quem tem direito a quê, e é sobre elas que gira toda a discussão que veio depois.
Quem ainda pode recuperar hoje
A empresa que nunca discutiu a matéria continua podendo pedir a devolução dos últimos cinco anos, contados do pedido, na forma do art. 168 do CTN combinado com a LC 118/2005. O perfil que vale a pena olhar na sua carteira é este:
- Empresa no lucro real ou no lucro presumido, no regime cumulativo ou no não cumulativo.
- Que vende mercadoria e, portanto, tem ICMS destacado em nota.
- Que ainda não ajuizou ação sobre o tema e não protocolou pedido administrativo.
- Com volume de faturamento que justifique o trabalho. Comércio, indústria e distribuição costumam ser os melhores casos.
Empresa do Simples Nacional fica de fora, porque o recolhimento é unificado no DAS e não há PIS e COFINS destacados nessa sistemática.
Administrativo ou judicial?
Existem dois caminhos, e eles não valem o mesmo para todo cliente.
Pela via administrativa, a empresa retifica a EFD Contribuições dos períodos em que pagou a mais, ajusta a base e apura o crédito. É mais rápido e mais barato. Serve bem quando a escrituração está organizada e o valor não é alto o bastante para justificar anos de processo.
Pela via judicial, você garante o reconhecimento do crédito por decisão transitada em julgado e depois habilita o crédito na Receita para compensar, no procedimento da IN RFB 1717/2017. Demora mais, custa mais, e é o caminho certo quando o valor é relevante ou quando há risco de a fiscalização glosar a retificação.
A escolha entre um e outro não é preferência sua. É consequência do tamanho do crédito, da qualidade da escrituração do cliente e do apetite dele para esperar.
O ponto de atenção: a ação rescisória da Fazenda
Aqui está a novidade que muita gente ainda não incorporou ao atendimento.
Em setembro de 2024, ao julgar os REsp 2.054.759/RS e 2.066.696/RS, o STJ fixou no Tema 1245 a tese de que, nos termos do art. 535, §8º, do CPC, é admissível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado proferido antes de 13 de maio de 2021 à modulação de efeitos do Tema 69 do STF.
Na prática: a empresa que ganhou a ação e transitou em julgado antes da modulação, com direito a recuperar períodos anteriores a março de 2017, pode ver esse julgado rescindido pela Fazenda.
Duas consequências para o seu atendimento:
- Se o cliente já tem decisão transitada em julgado anterior a 13 de maio de 2021, veja se ela abrange período anterior a março de 2017. Se abranger, ele está exposto, e precisa saber disso antes de compensar valores que talvez tenha de devolver.
- Se o cliente vai propor agora, o cenário é outro. A modulação já é conhecida, o pedido nasce ajustado a ela, e não há o que rescindir.
O tema ainda não está encerrado. O acórdão do STJ foi publicado e há recurso extraordinário pendente. Antes de orientar qualquer cliente com trânsito em julgado antigo, confira o andamento atualizado no próprio STJ e no STF. Não trabalhe com o que você leu meses atrás.
Os documentos que você vai pedir ao cliente
Peça tudo de uma vez, na primeira reunião. Voltar duas ou três vezes pedindo documento é o que faz o cliente perder a confiança no trabalho.
- Contrato social e alterações, e cartão do CNPJ.
- EFD Contribuições dos últimos cinco anos.
- Notas fiscais de saída do período, com o ICMS destacado.
- DCTF e comprovantes de recolhimento de PIS e COFINS.
- Certidão de objeto e pé, ou pesquisa processual, para provar que a empresa não discutiu a matéria antes.
Essa última linha não é burocracia. É ela que evita você propor uma ação para quem já tem coisa julgada, e é ela que sustenta o interesse de agir.
O que fazer esta semana
Abra a sua carteira e separe os clientes que vendem mercadoria e estão no lucro real ou no presumido. Para cada um, responda três perguntas: existe ICMS destacado em nota, houve pagamento de PIS e COFINS nos últimos cinco anos, e já houve ação sobre o tema. Quem passar pelas três está pronto para uma proposta.
É um levantamento de uma tarde. E costuma ser a tarde mais bem paga do mês.